La prescription d’hydroxychloroquine dans le traitement des patients souffrant du Covid-19 est-elle désormais impossible ? À propos du décret n°2020-630 du 26 mai 2020, par Aude Rouyère.

Professeur à l’Université de Bordeaux, Institut Léon Duguit

Le 27 mai dernier, le ministère de la Santé a diffusé un communiqué de presse exprimant une prise de position qui se veut nette et tranchée : « que ce soit en ville ou à l’hôpital, cette molécule ne doit pas être prescrite pour les patients atteints du Covid-19 ». Et un décret publié le même jour (n°2020-630 du 26 mai 2020) est venu modifier « les conditions dérogatoires de prescription de l’hydroxychloroquine ».

Cette décision intervient après un nouveau rebondissement dans la polémique qui sévit depuis plusieurs semaines. La publication le 22 mai par The Lancet d’une étude aboutissant à la conclusion que la chloroquine et l’hydroxychloroquine, associées ou non à des antibiotiques, entraînaient un risque accru d’arythmie cardiaque et de décès, a fait basculer le délicat compromis qui avait été posé fin mars (décrets 2020-314 du 25 mars 2020 et 2020-337 du 26 mars 2020). En effet, est intervenu le 23 mai un avis du Haut Conseil de la santé publique (HCSP) clairement défavorable à l’utilisation de l’hydroxychloroquine, quelle que soit la gravité de l’infection. Puis le 26 mai, une déclaration de l’Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé (ANSM) indiquant qu’elle souhaite « suspendre par précaution les essais cliniques évaluant l’hydroxychloroquine dans la prise en charge des patients ». Il faut souligner que cette étude a été, depuis, largement remise en cause.

Le décret du 26 mai 2020 abroge l’article 19 du décret n° 2020-548 du 11 mai 2020 reprenant, à la suite des décrets de mars, les conditions de prescription dérogatoire de l’hydroxychloroquine. Ce texte soulève au moins deux questions qui seront ici abordées. Tout d’abord, la prescription de l’hydroxychloroquine est-elle désormais impossible pour les patients atteints du Covid-19 ? Ensuite, dans quelles conditions s’exerce la liberté de prescription des médecins en la matière ?

La prescription de l’hydroxychloroquine est-elle absolument prohibée pour traiter les patients atteints du Covid-19 ?

La réponse à cette question est loin d’être évidente. Il y a, d’une part, une prise de position que le ministère de la Santé a souhaité immédiatement concrétiser juridiquement. Et il demeure, d’autre part, un dispositif juridique susceptible de s’appliquer à la prescription du Plaquénil©, médicament commercialisant l’hydroxychloroquine.
Revenons donc à la lettre des textes et à l’agencement complexe de leurs dispositions.

Deux décrets des 25 et 26 mars 2020 ont autorisé, dans certaines conditions, la prescription de l’hydroxychloroquine. Ces textes ont été adoptés sur le fondement de l’article L3131-15 9° du CSP en vertu duquel le Premier ministre peut « prendre toute mesure permettant la mise à la disposition des patients de médicaments appropriés pour l’éradication de la catastrophe sanitaire ». Ils posent des règles présentées comme dérogeant à l’article L5121-8 du CSP qui impose, pour tout médicament, l’obtention d’une autorisation de mise sur le marché (AMM).

L’article 19 du décret du 11 mai 2020 reprend littéralement ce dispositif : « Par dérogation à l’article L. 5121-8 du code de la santé publique, l’hydroxychloroquine et l’association lopinavir/ritonavir peuvent être prescrits, dispensés et administrés sous la responsabilité d’un médecin aux patients atteints par le covid-19, dans les établissements de santé qui les prennent en charge, ainsi que, pour la poursuite de leur traitement si leur état le permet et sur autorisation du prescripteur initial, à domicile. Ces prescriptions interviennent, après décision collégiale, dans le respect des recommandations du Haut Conseil de la santé publique et, en particulier, de l’indication pour les patients atteints de pneumonie oxygéno-requérante ou d’une défaillance d’organe ».

Cette disposition, visant les établissements de santé, ne peut donc être invoquée par les praticiens intervenant en cabinet. Le texte prend d’ailleurs soin de préciser que les pharmacies d’officine devront s’en tenir aux indications de l’AMM du Plaquénil©. Mais il reste à savoir comment cette exigence est mise en œuvre en pratique.

Cette « dérogation » à l’obligation d’AMM laisse perplexe, car le Plaquénil © dispose déjà d’une AMM visant différentes pathologies (polyarthrite rhumatoïde, lupus…). De telle sorte qu’en prescrivant ce produit à des patients atteints du Covid-19, on se situe dans l’hypothèse de l’utilisation d’un médicament doté d’une AMM, au-delà des indications thérapeutiques prévues par cette dernière. C’est-à-dire dans le cas de figure que régit précisément une autre disposition du CSP : l’article L.5121-12-1.
En abrogeant l’article 19 du décret du 11 mai 2020, le décret du 26 mai 2020 ferme, certes, la parenthèse d’autorisation expresse d’utilisation de l’hydroxychloroquine pour traiter des patients atteints du Covid-19 et se trouvant dans des états critiques. Mais il ne met pas en cause ce fameux article L.5121-12-1 du CSP qui offre un support juridique à la prescription d’hydroxychloroquine sous forme de Plaquénil© aux patients souffrant de Covid-19. Sous réserve, évidemment que les conditions que pose ce texte soient remplies.

Il convient d’en examiner avec soin le contenu. Il consacre la possibilité de prescrire un médicament pour une autre utilisation que celle prévue par son AMM, soit sous l’égide d’une recommandation temporaire d’utilisation (RTU) établie par l’ANSM, soit sans cette dernière, sous certaines conditions. En l’espèce, il n’y a pas de RTU et il faut donc que la situation soit caractérisée par « l’absence d’alternative médicamenteuse appropriée disposant d’une autorisation de mise sur le marché ou d’une autorisation temporaire d’utilisation » et « sous réserve que le prescripteur juge indispensable, au regard des données acquises de la science, le recours à cette spécialité pour améliorer ou stabiliser l’état clinique de son patient ». Soulignons que le texte ne mentionne que le « prescripteur » et accorde donc cette faculté de prescription à tout médecin quel que soit son cadre d’exercice.

Au total, en l’état du droit en vigueur, demeure pour un médecin la possibilité de prescrire du Plaquénil© pour des pathologies non visées par son AMM et sans RTU, sur le fondement de l’article L.5121-12-1 du CSP. Et on ne peut tenir pour exclu du champ d’application de cette disposition le cas des patients atteints du Covid-19, le décret du 26 mai 2020 ne contenant aucune indication explicite en ce sens.
Cette prescription reste toutefois subordonnée à des conditions laissées à l’appréciation du médecin et qui relèvent donc de sa liberté de prescription.

Dans quelles conditions s’exerce la liberté de prescription des médecins ?

La liberté de prescription figure dans le Code de déontologie (art R4127-8 CSP, voir également l’art L162-2 CSS) et a été consacrée en tant que principe général du droit par le Conseil d’État (CE 18 févr. 1998, req 171851). Elle doit être évidemment conçue en lien avec les droits du patient (voir notamment l’art L1110-5 CSP), et peut faire l’objet de limitations dans l’intérêt de la santé publique (art L. 5121-20 CSP).
Dans le cas qui nous intéresse, le médecin exerce sa liberté de prescription dans les conditions que pose l’article L.5121-12-1 du CSP c’est-à-dire « sous réserve que le prescripteur juge indispensable, au regard des données acquises de la science, le recours à cette spécialité pour améliorer ou stabiliser l’état clinique de son patient » (souligné par nous).

Nous voici donc confrontés à l’omniprésente et impénétrable notion de « données acquises de la science ». S’il apparaissait périlleux de cerner cette notion avant la crise que nous traversons, il est évident aujourd’hui que l’exercice est vain.
Tout le monde a perçu la vigueur du débat épistémologique opposant les défenseurs de l’Evidence Based Medicine (EBM) et la recherche plus intuitive d’une solution clinique procédant d’une logique quasi compassionnelle. Quelles sont « les données acquises de la science » en situation d’incertitude ? Faut-il considérer cette notion comme un repère strictement modélisé ou comme une notion contingente et relative ? Tout le monde a compris aussi que les essais randomisés, les études de cohorte, les études de cas témoins… n’étaient pas à l’abri de tout reproche, ni de tout soupçon.
On peut donc admettre que le repère des « données acquises de la science » sera toujours lié au cadre de référence de celui qui l’emploie et engagera sa responsabilité.

La liberté de prescription se réalisera ainsi par un jugement, lui-même établi à partir de critères fixés par son auteur. C’est bien là que se loge le cœur de la polémique. Il y a ceux qui affirment la nécessité de ne confier qu’à la science des nombres le soin de poser les repères de ce qui est « acquis ». Et ceux qui refusent de se plier à cette seule loi. La querelle est inépuisable. Mais le droit l’épuisera à sa manière, lorsqu’il reviendra aux juges de dire ce qu’étaient les « données acquises de la science » au moment de la prescription et donc si cette dernière était fautive ou pas. Ce sera la tâche redoutable des juges examinant la responsabilité civile des hôpitaux et des médecins, et peut-être même leur responsabilité pénale. Quels que soient les avancées scientifiques qui viendront résoudre les controverses, il y a aura une réponse juridique qui devra se replacer dans le contexte de la pandémie. C’est celle-là qu’il convient d’anticiper.

Il reste enfin à évoquer une condition majeure de réalisation de la liberté de prescription : celle de la délivrance du médicament par les pharmacies. On s’en tiendra aux dispositions de l’article L5121-12-1 du CSP qui prévoit, pour le cas qui nous intéresse, que le « prescripteur » doit porter sur l’ordonnance la mention : « Prescription hors autorisation de mise sur le marché ». Les pharmacies accepteront-elles de délivrer le Plaquénil© dans un contexte juridique et médiatique pour le moins confus ? C’est une question à explorer et non des moindres !

Voir articles précédents de l’auteur :

• La prescription d’hydroxychloroquine pour le traitement des personnes atteintes par le covid-19. Le Premier ministre reprend la main
• Premiers traitements à l’hydroxychloroquine des patients atteints du Covid-19 : Cadre et enjeux juridiques d’une prescription controversée.